EnWG unionsrechtswidrig

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Energierecht

Schon im vergangenen Jahr leitete die Europäische Kommission beim EuGH ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland ein, weil Teile des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) ihrer Ansicht nach gegen Unionsrecht verstoßen (Az. C-718/18). Die Kommission wirft Deutschland vor, die Vorgaben der Gasrichtlinie 2009/73/EG zur Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde sowie zur personellen Entflechtung in vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen (viEVU) nicht hinreichend umgesetzt zu haben.

FNB-Definition im EnWG weicht vom Unionsrecht ab

Nun droht neues Ungemach. Im Zuge des Zertifizierungsverfahrens der Ferngas Netzgesellschaft mbH, Deutschlands einzigem Kombinationsnetzbetreiber mit Fernleitungs- und Verteilergasnetz, nahm sie zu den Voraussetzungen der Definition des Ferngasnetzbetreibers (FNB) Stellung (Stellungnahme der Kommission vom 22. Juli 2019 – C(2019) 5524 final). Hintergrund ihrer Positionierung ist, dass sich die Bundesnetzagentur (BNetzA) ausdrücklich den Widerruf der Zertifizierung für den Fall vorbehielt, dass die Ferngas ihren einzigen (buchbaren) Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkt (GÜP/MÜP) verliert. Sie hält sich dabei streng an das deutsche Gesetz, welches für das Vorliegen eines FNB in § 3 Nr. 5 EnWG den Betrieb eines Netzes mit GÜP oder MÜP voraussetzt.

Das Problem: Art. 2 Nr. 4 GasRL sieht eine derartige Einschränkung des FNB-Begriffs nicht vor. Nach europäischer Definition ist ein FNB jede

„natürliche oder juristische Person, die die Funktion der Fernleitung wahrnimmt und verantwortlich ist für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Fernleitungsnetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen sowie für die Sicherstellung der langfristigen Fähigkeit des Netzes, eine angemessene Nachfrage nach Transport von Gas zu befriedigen.“

Gravierende Folgen der EnWG-Defintion

Die Kommission befürchtet zurecht, dass Netzgesellschaften bei künftigen Marktgebietsfusionen, die den Verlust von MÜP nach sich ziehen werden, die FNB-Eigenschaft verlieren und aus der Regulierung fallen könnten. Damit würden sie insbesondere von den Entflechtungsvorschriften befreit, obwohl das Risiko einer Diskriminierung zwischen Transportkunden zugunsten des eigenen viEVU fortbestünde.

Auch im Übrigen wären die Folgen des Verlusts der FNB-Eigenschaft gravierend. Die betroffene Gesellschaft wäre nicht länger Teil des Marktgebiets, Transporte durch ihr Netz müssten also wieder – wie noch vor 10 Jahren – bei ihr selbst gebucht werden. Die Entgelte wären nicht durch die in der Anreizregulierungsverordnung (ARegV) geregelte Erlösobergrenze (EOG) gedeckelt. Die Netzentwicklungsplanung (NEP) könnte das Netz der betroffenen Gesellschaft nicht länger berücksichtigen.

Unionsrechtskonforme Auslegung möglich

Wie ich in einem bald erscheinenden Artikel darlege, bietet der Wortlaut des § 3 Nr. 5 EnWG aber hinreichend Spielraum für eine unionsrechtskonforme Auslegung. Zwar lässt sich das GÜP/MÜP-Erfordernis wegen des klaren Wortlauts nicht einfach weginterpretieren. Anknüpfen lässt sich aber an die Begriffe Netz bzw. Netzbetrieb. Denn anders als das Immissionsschutzrecht ordnet das EnWG keine Betreiberidentität an (bei der eine Anlage nur einen Betreiber haben kann). Es sollte daher ohne weiteres möglich sein, auch den Betrieb nur eines GÜP/MÜP-losen Teils eines größeren Netzes, das als ganzes über GÜP oder MÜP verfügt, ausreichen zu lassen.

BGH: Keine Verantwortung für natürliche Immissionen bei Einhaltung des Ordnungsrechts

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Immissionsschutz

Mit Urteil vom 20. September 2019 (V ZR 218/18) hat der BGH in einem Nachbarschaftsstreit entschieden, dass Ansprüche aus § 1004 BGB bei Einhaltung ordnungsrechtlicher Vorschriften ausscheiden. In der Sache forderte ein Grundstückseigentümer von seinem Nachbarn die Entfernung von Birken, deren Pollenflug Verunreinigungen des Kläger-Grundstücks verursachten (hilfsweise: Kostentragung der Reinigung).

Laut BGH ist der Beklagte jedoch nicht für die natürlichen Immissionen verantwortlich. Als maßgeblich erachtete das Gericht dabei u.a. mit Verweis auf die Gesetzesmaterialien, dass er bei Anpflanzung die landesrechtlichen Abstandsregeln eingehalten hatte. Damit werde nicht der bundesrechtliche Unterlassungsanspruch durch landesrechtliche Ordnungsvorschriften ausgehöhlt; es handle sich vielmehr um die Vorfrage, ob der Beklagte in einem solchen Fall überhaupt für die Immissionen verantwortlich sein könne.

Das Urteil, bei dem es sich freilich um eine Entscheidung in Zivilsachen handelt, wird noch Konsequenzen für das Umweltrecht haben. Denn dort gilt keineswegs, dass alles erlaubt ist, was nicht verboten wurde, sondern dass erlaubt ist, was erlaubt wurde. Diesen Grundsatz scheint der BGH in Frage zu stellen. Denn artenunspezifische Abstandsregelungen, die den Pollenflug verschiedener Pflanzen nicht angemessen berücksichtigen, dürften für den Pollenflug nicht immer Geltung beanspruchen, ihn also nicht regeln und somit auch nicht erlauben.

Der Begriff der natürlichen Immissionen wird den Gerichten ebenfalls noch auf die Füße fallen. Denn insoweit zeichnet sich jetzt schon die Frage ab, ob die Geruchsemissionen von Tieren in Massentierhaltungsanlagen nicht ebenfalls natürlich sind.

Und so werden wir es bald erleben, dass der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes zusammenfindet, um über Lindenpollen zu beraten. Es wird ein sonniger Tag.

ETS-Pflicht wegen Co-Generation von Strom

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Emissionshandel

Europäischer Gerichtshof: Wenn in einer eigentlich nicht dem Europäischen Emissionshandel (ETS) unterfallenden Anlage nebenher Strom erzeugt und dieser zumindest teilweise ins Netz eingespeist wird, unterfällt die Anlage dem ETS – und zwar als Stromerzeuger, d.h. sie erhält keine kostenlose Zuteilung.

Damit wollte das Gericht vermutlich Umgehungen vorbeugen, denen sich sonst Tür und Tor geöffnet hätte. Allerdings wäre es sicher möglich gewesen, die ETS-Pflicht an den Umfang der Stromerzeugung zu knüpfen. Das aber ist den Leitsätzen nicht zu entnehmen. Diese sagen „wenn“, nicht „soweit“.

Das wird man wohl so lesen müssen, dass wegen der Erzeugung und Vermarktung einiger kWh Strom plötzlich für die gesamte Aktivität der Anlage Zertifikate erworben müssen.

Die Entscheidung könnte in vielen Fällen den Business Case für die effiziente Cogeneration von Strom vernichten – und die Betreiber davon abhalten, so auf effiziente Weise Elektrizität zu erzeugen, ohne zusätzliche Emissionen zu verursachen.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/PDF/?uri=CELEX:62017CA0682&from=EN

Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Umweltstrafrecht

Das Umweltstrafrecht bestimmt sich auch nach dem materiellen (Verwaltungs-) Umweltrecht. Diese sog. Verwaltungsakzessorietät ist zentrales Strukturprinzip des Umweltstrafrechts. Es beschreibt den Umstand, dass die Straftatbestände durch Formulierungen wie „unbefugt“, „ohne die erforderliche Genehmigung“ oder „unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“ auf die verwaltungsrechtliche Rechtslage verweist und die Strafbarkeit letztlich von ihr abhängig macht.

Das hat eine Reihe von Gründen: Strafrecht soll nicht kriminalisieren, was Verwaltungsrecht erlaubt. Es soll verwaltungsrechtliche Regeln nur verstärken und flankieren, denn: Die Verwaltung schafft einen Ausgleich zwischen Ökonomie und Ökologie, indem sie Genehmigungen erteilt und Umwelt-Standards festlegt (Lebensnähe des Verwaltungsrechts); das Strafrecht verstärkt den Rechtsgüterschutz lediglich als Drohkulisse. Die Akzessorietät sorgt für Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung durch einheitliche Auslegung der Begriffe (Praktikabilität und Rechtssicherheit). Außerdem kann die Verwaltung flexibler und schneller auf Veränderungen reagieren als der Strafgesetzgeber.

Die Unterformen der Verwaltungsakzessorietät ergeben sich aus § 330d Abs. 1 Nr. 4 StGB. Dieser definiert verwaltungsrechtliche Pflichten als eine Pflicht, die sich aus

  • einer Rechtsvorschrift
  • einer gerichtlichen Entscheidung
  • einem vollziehbaren Verwaltungsakt
  • einer vollziehbaren Auflage oder
  • einem öffentlich-rechtlichen Vertrag

ergibt und dem Schutz vor Gefahren oder schädlichen Einwirkungen auf die Umwelt, insbesondere auf Menschen, Tiere oder Pflanzen, Gewässer, die Luft oder den Boden, dient (Schutzzweckklausel). Im Einzelnen:

1. Verwaltungsrechtsakzessorietät

Rechtsvorschrift iSv § 330d Abs. 1 Nr. 4 lit. a StGB sind alle gültigen Rechtsnormen mit Außenwirkung, also

  • Gesetze
  • Verordnungen
  • EU-Verordnungen

Verwaltungsvorschriften wie die TA Luft dagegen binden nur intern und sind daher keine Rechtsvorschrift im Sinne von § 330d Abs. 1 Nr. 4 lit. a StGB. Verstöße gegen sie bilden sind aber ggf. über § 22 BImSchG abgebildet. Keine Rechtsnorm im Sinne des Umweltstrafrechts ist außerdem die EU-Richtlinie, die gemäß Art. 288 AEUV noch der Umsetzung durch die Mitgliedsstaaten bedarf.

2. Verwaltungsjudikatsakzessorietät

Die Verwaltungsjudikatsakzessorietät ergibt sich aus § 330d Abs. 1 Nr. 4 lit. b StGB. Danach kann eine verwaltungsrechtliche Pflicht auch aus einer Entscheidung eines Verwaltungsgerichts entstehen. Beispiel: Ein Verwaltungsgericht untersagt den Betrieb einer Anlage im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO.

3. Verwaltungsaktsakzessorietät

3.1 Allgemeines

Die Verwaltungsaktsakzessorietät ergibt sich aus  330d Abs. 1 Nr. 4 lit. c und d StGB und betrifft Pflichten aus vollziehbaren Verwaltungsakten oder vollziehbaren Auflagen. Letztere ist in der Praxis besonders wichtig. Sie findet sich zum Beispiel in dem Tatbestandsmerkmal „ohne Genehmigung“ in § 326 Abs. 2 Nr. 2 und § 327 Abs. 1 StGB.

Ein Verwaltungsakt ist gemäß § 35 VwVfG „jede hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalles mit Außenwirkung.“ Eine Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG ist eine Bestimmung, durch die einem (durch VA) Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird, und kann ihrerseits einen Verwaltungsakt darstellen.

Unter Vollziehbarkeit versteht man die Unanfechtbarkeit (Bestandskraft) des VA wegen Ablaufs der Widerspruchs- oder Klagefrist (§§ 70, 74 VwGO) oder Anordnung des Sofortvollzugs (§ 80 Abs. 2 VwGO).

Man spricht insoweit vom Gleichlauf von Strafrecht und Verwaltungsrecht: Der Bürger soll über die ihm angebotenen Rechtsmittel frei verfügen können; während Dauer der Rechtsmittelfrist bleibt sein Verhalten daher straflos! 

Stellt ein Straftatbestand auf eine Genehmigung ab, ist auch deren Umfang und die Einhaltung dieses Umfangs wichtig.

3.2 Materielle Genehmigungsfähigkeit

Keinen Schutz vor Strafbarkeit bietet die bloße materielle Genehmigungsfähigkeit eines Verhaltens (z.B. des Anlagebetriebs), wenn die Genehmigung nicht eingeholt wird. Dies folgt aus dem Grundsatz der strengen Verwaltungsaktsakzessorietät: Die materielle Genehmigungsfähigkeit wirkt weder tatbestandsausschließend noch rechtfertigend. Maßgeblich ist das Vorliegen einer Genehmigung zum Tatzeitpunkt; eine nachträgliche Genehmigung hilft also auch nicht.

3.3 Fehlerhafte Verwaltungsakte

Zu differenzieren ist bei sog. fehlerhaften Verwaltungsakten:

Keine Verwaltungsakte im Sinne des § 330d Abs. 1 Nr. 4 lit. c StGB sind bloßes Nichthandeln und nichtige Verwaltungsakte (§ 44 VwVfG). Rechtswidrige Verwaltungsakte bleiben strafbegründend, vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG:

“Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.“

Eine wirksame Genehmigung ist tatbestandsausschließend. Spiegelbildlich kann der Verstoß gegen eine vollziehbare Anordnung unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit zur Strafbarkeit nach dem 29. Abschnitt des StGB führen. Dies gilt bis zum Zeitpunkt einer etwaigen Rücknahmeentscheidung (eine Rückwirkung der Rücknahme gem. § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG ist im Strafrecht nicht möglich).

Bei Kollusion / Rechtsmissbrauch entfaltet die Genehmigung keine tatbestandsausschließende Wirkung, § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB. Die Täuschung wird in § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB genannt, die bloße Kenntnis von einem rechtswidrigen Verhalten der Verwaltung hingegen nicht. Ob der Katalog insoweit abschließend ist, ist strittig!

4. Verwaltungsvertragsakzessorietät

Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist in §§ 54 ff. VwVfG geregelt:

“Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde.”

Strafbarkeitsbegründend sind nur sog. subordinationsrechtliche öffentlich-rechtliche Verträge, vgl. § 330d Abs. 1 Nr. 4 lit. e StGB:

“soweit die Pflicht auch durch Verwaltungsakt hätte auferlegt werden können”

Doch generell sind die §§ 54 ff. VwVfG zu beachten, so etwa auch die Nichtigkeitsgründe nach § 59 VwVfG.

„Zulässiger Lärm“ als Ordnungswidrigkeit?

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Immissionsschutz

Nach dem Willen des AG Zweibrücken soll auch „zulässiger“, dem Umfang nach aber vermeidbarer Lärm ordnungswidrig (und damit bußgeldfähig) sein können (Urteil vom 29.10.2018 – 1 Owi 4235 Js 7742/18). In der Sache ging es um Musik, die zwar verkehrsüblich ist, wegen der Nähebeziehung des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses aber gesteigerten Rücksichtnahmepflichten unterliegen und daher nur in Zimmerlautstärke erlaubt sein soll.

Der Leitsatz „zulässiger Lärm kann ordnungswidrig sein“ ist zum Haareraufen und zeigt, dass Richter an ordentlichen Gerichten nicht zur Anwendung öffentlich-rechtlicher Normen berufen sind. Dass es in der Sache eben nicht um „zulässigen Lärm“ ging, sondern ein Verbot der Belästigung durch Tonwiedergabegeräte angewendet wurde, erfährt man erst bei Lektüre der Gründe.

UVPG auf Prüfstand beim EuGH – schon wieder

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Allgemeines Umweltrecht

Der EuGH muss sich ein weiteres mal mit der deutschen Umsetzung der UVP-RL befassen (C-535/18). Wie das BVerwG bereits im April beschlossen hat (9 A 16.16), wird die Entscheidung über den Autobahnzubringer Ummeln in Nordrhein-Westfalen ausgesetzt, bis der EuGH implizit über die Unionskonformität des UVPG entschieden hat.

Zusätzliche Fragen richtet das BVerwG an den EuGH zum Thema Grundwasser (Auslegung des WHG nach WRRL).

Die Vorlagefragen finden sich hier.

Maß der baulichen Nutzung kann nachbarschützend sein!

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Baurecht

Eine der großen Hürden bei der Anfechtung einer einem anderen (z.B. dem Nachbarn) erteilten Baugenehmigung ist die Frage, ob die fragliche Baugenehmigung gegen drittschützende Normen verstößt. Denn nicht jeder Rechtsverstoß ist angreifbar; einen allgemeinen Rechtsvollziehungsanspruch gibt es nicht.

Bislang wurde allgemein angenommen, dass zwar die in einem Bebauungsplan festgelegte Art der baulichen Nutzung nachbarschützend sein kann (Stichwort: Schicksalsgemeinschaft), weshalb eine Baugenehmigung, die gegen die festgelegte Art verstößt, durch Dritte angegriffen werden kann. Das Maß wurde jedoch nur über §14 BauNZVO als drittschützend angesehen, wenn durch die schiere Größe des Vorhabens eine Gefängnishofatmosphäre bzw. Erdrückungswirkung entstand; sonst war es nicht drittschützend (BVerwG NVwZ 1996, 170).

Nach einer neuen Entscheidung des BVerwG (Urteil vom 09.08.2018 – BVerwG 4 C 7.17) ist nun aber entscheidend, was der Plangeber wollte.

Nationaler Luftreinhalteplan

Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhler, LL.M. Immissionsschutz

Heute erschien die neue 43. Bundes-Immissionsschutzverordnung im Amtsblatt (Verordnung zum Erlass der Verordnung über nationale Verpflichtungen zur Reduktion der Emissionen bestimmter Luftschadstoffe). Mit ihr verpflichtet sich der Gesetzgeber (einer entsprechenden Europäischen Richtlinie folgend), bis 2020 bzw. 2030 bestimmte Grenzwerte für Luftschadstoffe, insb. Feinstaub, NOx und SOx, einzuhalten. Emissionen der Maritimen Seeschifffahrt sind ausgenommen. Die Verordnung räumt dem UBA auf nationaler Ebene Rechte ein, die bislang üblicherweise nur auf kommunaler Ebene von den dortigen Behörden ausgeübt wurden – ein Novum um Immissionsschutzrecht.